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15 novembre 2009

Une mise en examen bizarre!

Je viens d'être mis en examen par le juge d'instruction de Saint-Pierre de La Réunion pour "prise illégale d'intérêt", suite à la plainte déposée par le maire de Saint-Louis de La Réunion (mon adversaire politique devenu au fil du temps un ennemi de par son comportement dictatorial). Procéduralement, quelle qualité avait-il pour agir? En quoi sa demande de partie civiele est-elle recevable puisque la mairie n'est pas lésée?

Quels sont les faits?

En début d'année 2006, je mets en vente ma maison principale car je souhaite acquérir une autre maison dans le même quartier mais où il est plus calme d'habiter. Pour pouvoir rester sur les rangs, je signe donc un compromis d'acquistion avec le propriétaire. Suite à ce compromis, le notaire fait parvenir à la mairie une Déclaration d'Intention d'Aliéner (DIA) afin de savoir si la commune ne souhaite pas acheter la maison en faisant valoir son droit de préemption. Je signe donc en mars 2006, en tant que maire de la commune, le document qui dit que la commune n'est pas intéressé par le bien que je vais acheter, comme je le fais pour toutes les ventes de biens privés qui se déroulent sur la commune de Saint-Louis depuis 2001 (c'est une orientation politique que j'ai décidée d'appliquer pour favoriser les implantations sur la commune et ne pas casser la dynamique de l'investissement sur notre territoire!).

Je signe peu après un compromis de vente de ma maison initiale. Le notaire fait la même démarche auprès de la mairie et mon adjoint à l'urbanisme signe en août 2006 une DIA disant que la mairie ne souhaite pas acheter ma maison.

La vente et l'achat se font en novembre 2006.

En mars 2008, je perds les élections municipales et le nouveau maire se vante de détenir des choses compromettantes sur moi. Il mandate donc, en tant que maire, un avocat pour porter plainte contre moi, avec constitution de partie civile, pour prise illégale d'intérêt lors de l'achat de la maison qui va devenir mon habitation principale: les communistes estiment que je n'avais pas le droit de signer la DIA car l'affaire me concernait.

Je suis placé en garde à vue pendant quatre heures en février 2009 au commissariat de police de Saint-Denis. Puis en août 2009, je suis auditionné par deux juges d'instruction et est placé sous le statut de témoin assisté car les juges estiment que le délit n'est pas constitué mais souhaite avoir des documents suplémentaires, notamment l'acte de vente de ma maison qui n'est pas visé par la plainte de mon adversaire.

Le 13 novembre, le juge d'instruction me reçoit et me signifie ma mise en exament à la demande du Procureur de la République qui souhaite que cette affaire soit jugée; et au grief initial, il me reproche également d'avoir fait signer la DIA de vente de ma maison par mon adjoint. Et ce en se référant à l'article L 2122-18 du Code Général des Collectivités Locales qui dit "le maire est seul chargé de l'administration, mais il peut, sous sa surveillance et sa responsabilité, déléguer par arrêté ne partie de sa fonction à un ou plusieurs de ses adjoints...".

Les moyens soulevés ne tiennent pas.

Il se trouve que pour ma défense lors de ma garde à vue, j'avais justement invoqué cet article L2122-18 du CGCT pour dire que dans ce genre d'opération, la loi est ambigüe et la jurisprudence silencieuse car on ne sait pas qui doit signer ou pas lorsqu'il n'y a pas de volonté délictueuse.

En effet, l'article L 432-12 du Code Pénal stipule: "le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ouchargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, de recevoir ou conserver directement ou indirectement, un intérêt quelconque, dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiment, est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 € d'amende".

Le seul intérêt (lequel, peut-on se demander dans le cas d'espèce!) suffit semble dire le Procureur (en l'occurence ici le fait que je décide ou que mon adjoint décide pour moi, en tant que maire, de ne pas acheter pour la mairie car j'achète et je vends en tant que citoyen) mais pour qu'il y ait délit, il faut qu'il y ait des éléments cumulés: faits matériels, intention frauduleuse et préjudice. Dans cette affaire, si le premier existe (l'acte administratif avec les deux DIA), les deux derniers n'existent pas. Or, la jurisprudence n'existe que lors de délit constitué. Il faut donc, selon la Cour de cassation qu'il y ait, lors de la création de l'acte incriminant, plusieurs éléments cléfs:

- un dol, une tromperie

- une avantage précis immédiatement ou à terme, pour soi ou pour un tiers proche, que seule la fonction procure

- la mise en place d'une série d'opérations (réhabilitation d'un quartier, révision de plan d'occupation des sols, travaux de valorisation du bien ou des abords ou du quartier d'implantation, promotion immobilière, sous-estimation du bien...) qui permet, au moment de l'acte litigieux, de prendre un avantage directement ou indirectement.

Là, rien de tout cela: j'achète une maison ancienne dans ma commune pour mon habitation principale; au prix du marché avalisé par le notaire; avec un privé non membre de ma famille ni élu, et qui n'était, n'est et ne sera en aucune manière en affaire, dans le cadre de marchés publics ou non, avec la collectivité durant mon mandat; dans des conditions notariales et de financement bancaire légales; dans un quartier qui ne bénéficie, ne bénéficiera ou n'a bénéficié d'aucuns travaux communaux, durant et après mon mandat, pour une mise en valeur... Il n'y a donc aucun intérêt que je retire de ma fonction lorsque je ne fais pas jouer le droit de préemption au profit de la commune, tant lors de la vente que de l'achat de ma maison principale. De plus, ni la commune, ni les contribuables et encore moins les protagonistes de ces opérations, ne subissent aucun préjudice (cela n'aurait pas été le cas si les maisons concernés étaient des anciens logements sociaux ayant bénéficié des aides publiques d'Etat et de la commune pour le foncier).

Que dit le Droit (loi et jurisprudence)?

En fonction des réquisitoires du Procureur, le seul fait que les actes de non prémption, signées par le maire ou son adjoint, existent suffisent à démontrer l'existence d'un délit; même si ce dernier n'a pas intrinsèquement tous ses attributs. Selon cette doctrine, la prise illégale d'intérêt doit être qualifiée indépendamment de toute rémunération de l'élu, de toute contrepartie financière, de tout bénéfice personnel et quand bien même l'intérêt pris par l'élu n'est pas en contradiction avec les intérêts publics.

Si le Conseil d'Etat a considéré qu'il était nécessaire que la participation effective de l'élu intéressé ait exercé une influence sur le résultat du vote (CE, 26 février 1982, association Renaissance d'Uzès, n°12440, 21704, rec), le récent arrêt de la cour de la chambre criminelle de le Cour de cassation (22 octobre 2008, n°08-82068, AJDA p.2144) estime que la prise illégale d'intérêt est constituée lorsque des élus, dont le maire, participent à des délibérations concernant des associations dont ils sont présidents et au vote des subventions qui leur sont allouées. Ainsi, c'est le fait de participer aux débats et de voter un avantage pour une structure dont ils ont doublement la charge dans leur mandat électif public, qui leur est reproché: dans leurs responsabilités, ils ont un intérêt personnel et moral manifeste qui dépasse l'intérêt public.

Le principe de "l'intérêt quelconque" énoncé dans la loi permet donc une interprétation tellement large qu'une proposition de loi déposée au Sénat par monsieur Bertrand Saugey, sénateur de l'Isère, demande la modification de l'article 432-12 du Code pénal afin que la prise illégale d'intérêt ne soit constituée que lorsqu'il y a un "intérêt personnel distinct de l'intérêt général". Et c'est ce que tente de faire à chaque fois la Cour de cassation en listant bien les critères et en démontrant à chaque fois le caractère intentionnel et de l'intérêt lié à la fonction dans l'acte qui entraîne le délit de prise illégale d'intérêt.

Que fallait-il et que faut-il faire?

Si dans certains cas les textes sont clairs, dans le cas du droit de préemption pour un élu qui achète un bien privé en dehors de toute influence de son action publique, tant la loi que la jurisprudence est muette.

Ainsi, dans le code de l'urbanisme, il est prévu en son article L.422-7 que: "si le maire ou le président de l'établissement public de coopération intercommunale est intéressé au projet faisant l'objet de la demande de permis ou de la déclaration préalable, soit en son nom soit comme mandataire, le conseil municipal de la commune ou l'organe délibérant de l'établissement public désigne un autre de ses membres pour prendre la décision. On pourrait donc en déduire, si on suit la logique du procureur, que c'était au conseil municipal de donner le pouvoir de signature de ma déclaration d'intention d'aliéner à un élu du conseil.

Selon l'exécutif gouvernemental (cf. réponse à M. Masson, J.O Sénat, 29 janvier 2009, n°01653), "cet article ne permet pas à un maire de donner délégation à ses adjoints pour se faire délivrer ensuite un permis de construire. Comme il y a manoeuvre, il y aura délit de prise illégale d'intérêt". Cette désignation ne peut intervenir que par le conseil, et non par délégation car "la délégation de fonction ne peut intervenir que sur le fondement de l'article 2122-18 du CGCT. Or, cet article précise que le délégataire agit sous la surveillance et la responsabilité du maire".

Là encore, il est nécessaire qu'il existe une volonté intrinsèque de violer la loi, de tromper les autorités ou le public. Or, dans le cas d'espèce qui me concerne, la délégation n'est pas exceptionnelle et ne constitue aucunement une manoeuvre puisque j'ai personnellement signé la DIA pour l'achat de ma maison et mon adjoint a signé, en mon absence, la DIA de vente de ma maison. Le Procureur estime que les deux situations, prises séparément ou ensemble, créent la prise illégale d'intérêt mais il ne démontre en rien l'élément intentionnel.

Un maire ne peut-il plus investir dans sa propre commune à titre privé?

C'est bien la question qu'il faut se poser si on continue sur cette logique du simple fait qui crée le délit. Car il ya pire: rien ne s'opposerait alors à d'éventuelles poursuites pour prise illégale d'intérêt contre le maire qui aurait respecter la règle de la délibération du conseil pour désigner l'élu chargé de signer un acte où le maire aurait un intérêt. En effet, l'article L.2121-10 du CGCT stipule: "toute convocation (à une réunion de conseil municipal) est faite par le maire. Elle indique les questions portées à l'ordre du jour...". Cela implique, comme pour l'interprétation large du L.2122-18, que le simple fait pour un maire de convoquer le conseil municipal (pouvoir qu'il ne peut délégué de quelque manière que ce soit!) pour examiner une affaire le concernant (l'ordre du jour relève encore du pouvoir intrinsèque du maire, sauf exception prévue par la loi!) serait constitutive de délit sur la base de prise illégale d'un intérêt quelconque. Rien ne pouvant exclure, selon cette interprétation, que c'est sciemment qu'il a organisé une manoeuvre pour bénéficier d'un intérêt ou que de par son statut de maire, ayant seul la police de l'assemblée et chef de la majorité municipale, de par la convocation même il exerce une influence sur l'assemblée sans qu'il n'y ait besoin qu'il participe aux délibérations et au vote: il les a ou fait préparés, donc il en est le responsable et l'initiateur car "seul chargé de l'administration".

Ainsi, toutes ces interprétations conduiraient au fait qu'un maire ne pourrait plus rien faire durant son mandat, dans sa sphère privée, dans sa commune d'élection et d'habitation. Ce qui constituerait une dérive juridique extraordinaire et une atteinte hors du commun aux représentants de la démocratie représentative: le pouvoir judiciaire n'interprète plus la loi, il la fait en interdisant implicitement à un maire d'acheter une maison sur sa commune.

Que fallait-il ou faut-il faire?

Le Droit est muet sur le droit de préemption, qui est un pouvoir propre au maire jusqu'à un certain montant, et au dela relève de la décision du Conseil municipal.

Et ce Droit est incomplet, ou ne résiste pas à l'épreuve de la pratique de terrain et/ou de la gestion locale, concernant d'autres actes administratifs. Que dire, en effet, si un maire décide, tout en respectant les procédures, les règlements et l'usage, d'user du droit de préemption pour acquérir au profit de la commune un bien qu'il aurait mis en vente à titre personnel? La logique qui prévaudrait serait de dire que cela n'est pas grave s'il ne signe pas, s'il a délégué par le biais du conseil ou autre élément de ce genre comme nous l'avons développé par ailleurs. Et bien, non! Si un tiers conteste devant un tribunal administratif l'acquisition au prix prévu avant la préemption (conformément aux textes), il sera procédé à l'estimation des domaines au pire (donc, c'est le maire qui perdra de l'argent) ou l'acquisition sera confirmé au prix fixé . Avec ou sans expertise, ce prix sera alors sujet à caution dès lors que le contestataire continuera à contester, mais au pénal, en arguant du fait que le maire a surestimé sa maison: une simple comparaison des prix dans le secteur fera et même une différence d'une dizaine de milliers lancera la suspiscion sur une quelconque manoeuvre, et entraînera, à tort, une mise en examen du maire.

Le droit est muet, et c'est ce qui est dangereux. Car est-ce parce que le Droit et la Jurisprudence sont muets que l'on doit s'aventurer dans une judiciarisation à outrance des actes administratifs courants, simples et ne générant ni détournements de fonds publics, ni d'abus de pouvoirs ou de biens sociaux, et encore moins de préjudices pour des tiers (administration, contribuable, privés divers)?

Car le problème est bien là: si on dit à l'élu de ne pas faire à travers des poursuites judiciaires, personne ne dit aujourdh'ui ce qu'il faut faire. Et en attendant, l'élu incriminé et jeté en pâture médiatique, passe pour un élu véreux qui s'est enrichi frauduleusement. C'est pour cette raison que je dis que cette mise en examen, en plus d'être bizarre, est injuste.

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